Vol.162 陆幸福：最高人民法院指导性案例法律效力之证成| 指导性案例专题

最高人民法院指导性案例法律效力之证成

陆幸福

西南政法大学行政法学院教授

摘要

最高人民法院指导性案例在当前被认为仅有事实上的效力而无法律效力。调查发现，这一效力定位导致指导性案例在司法实践中遭到忽视。在被参照的过程中，指导性案例实际上决定判决结果，应被赋予法律效力。阻碍指导性案例具有法律效力的主要原因是一理念瓶颈，即认为在中国非成文法不得有法律效力。而从一种务实的角度出发，作为法律表现形式的法律渊源应该以法律目的为导向，而非固守意识形态化的理念。中国当前面临类似案件判决差别过大的难题，唯有指导性案例具有法律效力才能解决之。赋予指导性案例以法律效力最简单易行的方案是：最高人民法院扩大司法解释的种类范围，将指导性案例规定为一种新的司法解释。

一、

问题的提出

随着《最高人民法院关于案例指导工作的规定》于2010年的出台，中国案例指导制度的基本框架得以确立。然而，该制度却有一关键问题悬而未决，即指导性案例是否具有法律效力。问题出在《最高人民法院关于案例指导工作的规定》7条，该条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”其中“应当参照”的含义并不明确，进而指导性案例在法律适用中的效力亦不清楚。时至今日，未见最高人民法院发布正式官方文件明确指导性案例的效力。不过，在该规定颁布之后，时任最高人民法院研究室主任胡云腾撰文认为，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》所持观点是：指导性案例应不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，不能被裁判文书直接援引。[1]但法官可以在说理部分引用指导性案例，而且，法官在审理类似案件时，应当参照而不参照，必须有并且说明令人信服的理由；不参照又不说明理由，导致裁判显失司法公正的，就应当追究相应的法律责任，当事人有权利提出上诉、申诉。[2]学界和实务界所持观点几乎都与此相合。[3]一时之间，指导性案例仅具有事实上的效力而不具有法律效力的观点成为主流。然而，这种观点是否适应当前实际状况值得怀疑。指导性案例若不具有法律效力，它对法官便无法律上的直接约束力，法官在现实中是否参照指导性案例便充满变数。

苏泽林主编

《中国案例指导制度的构建和应用》

法律出版社2012年版

正是带着这样的疑问，笔者近期对重庆、广东、浙江等地多名法官进行了对话式调研。结果显示，基层人民法院和中级人民法院的法官普遍对指导性案例知之甚少，且他们在审判中一般不涉及指导性案例；高级法院的法官则相对更重视指导性案例，但也表示主要是关注其基本精神。在所有被调查的法官当中，没有人在判决的说理部分明确引用过指导性案例，但有法官表示，如果所审判的案件与指导性案例相似，他会遵照指导性案例的精神和原则进行判决。由此可以看出，指导性案例在实践中并未得到应有的重视，最高人民法院所规定的“应当参照”没有得到实施。究其原因，指导性案例数量较少无疑是一个重要因素，但关键原因还是指导性案例没有法律效力。因为指导性案例没有法律效力，法官据此认为他们可以选择性地参考，而法官们所习惯的思维模式使得指导性案例易受忽视。中国法官习惯以三段论的演绎推理方式判案，即以法律或者司法解释的具体规定为大前提，以案件事实为小前提，然后推导出结果。而参照指导性案例进行判决则首先必须进行案件事实之类比，这是法官们基于惯性思维不愿意采用的方式。指导性案例恰好又被认为不具有法律效力，法官可以毫无压力地回避之。值得一提的是，高级人民法院的法官之所以更重视指导性案例，是因为他们害怕自己的判决被最高人民法院改判，而被改判对其职业生涯极为不利。

此外，通过惩戒使指导性案例得以普遍参照也不符合中国现行法律的相关规定。赞成指导性案例仅具有事实上效力的人都认为中国是成文法国家，唯有成文法和经由全国人民代表大会常务委员会授权的司法解释才有法律效力。遵循此逻辑，对于拒不参照指导性案例进行判决的法官，无法进行惩罚，因为法官可以辩称依法判决无需参照指导性案例。如果最高人民法院制定规范以惩罚法官拒不参照指导性案例的行为，则此规范将与中国当前的法律规定相违背。我国《法官法》32条规定了当受惩戒的法官行为的范围，[4]该条明确列举的行为无法包括不参照指导性案例进行判决，即便兜底条款也指向违法乱纪，无法涵盖不参照指导性案例进行判决这种行为。如果因为法官不参照指导性案例而惩戒法官，必定需要将指导性案例解释为法律之一种，从而推翻中国是成文法国家这个预设，亦与指导性案例不具有法律效力的观点相违背。因此，目前无法通过惩戒使指导性案例得到切实参照。

然而，案例指导制度毕竟是当前解决中国审判不统一问题的途径，不可坐视其因被忽视而自生自灭。正如前文之分析，指导性案例之所以被忽视的原因是它不具有法律效力。因此，解决指导性案例当前困境的办法简单明了，即赋予其法律效力。然而，在当前中国法律语境中，赋予指导性案例法律效力并非易事，需要持有充分理由。本文正是力图提供这种理由，以证成指导性案例的法律效力。笔者首先澄清指导性案例在审判中所扮演的角色，而后探讨指导性案例之所以被设定为不具有法律效力的理念根源并提出破解思路，最后论证赋予指导性案例法律效力的合法途径。

二、

指导性案例是法官判案时的真正依据

指导性案例之效力定位应取决于它在审判中所扮演的角色。中国当前的审判主要由事实认定与法律适用两部分构成。就指导性案例效力讨论而言，事实认定无需关注，[5]法律适用才是关键。法律适用是将具体法律条文应用到案件事实之中，从而得出判决结果。从这个界定可以看出，一般情况下，指导性案例在法律适用过程中不应有用武之地。因此，讨论指导性案例在审判中的角色，首先需要澄清其适用之场合。

在《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中，指导性案例除了已经发生法律效力之外，还必须满足下列条件之一：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例。指导性案例之设立是为了追求司法公正的一个具体目标，即类似案件类似判决。而类似案件出现判决结果差别过大的原因主要有两个：其一为案件难有定论，其二为简单案件出现错误判决。对于后者，无需由指导性案例规范判决尺度，需要的是经过法定程序予以改判。按照这个思路，上述五个条件中，“社会广泛关注的”和“具有典型性的”二者之设立并不合理。满足此二者任一条件而不满足其他条件的案件，可适用明确的法律条文而无疑义，法官在裁决时并无自由裁量权，亦无需指导性案例确立审判标准。如果简单案件也需要指导性案例确定判决标准，那么整个中国的审判体系就出现了严重问题，即法官缺乏基本的审判能力和法律良知。因此，尽管案件可能引发社会广泛关注或者具有典型性，但指导性案例在此处并非必要。制度之构建当以简单实用为原则，否则制度会给社会制造新的成本，案例指导制度亦不例外。满足“法律规定比较原则”这一条件的案件需要指导性案例加以规范。因为法律规定比较原则意味着法律在适用时没有具体而明确的标准，法官有较大自由裁量权，若无指导性案例确立具体范围，案件事实类似而判决迥异的情形难以避免。满足“疑难复杂或者新类型的”这一条件的案件也需要指导性案例的介入。疑难复杂的案件一般争议较大，从选择法律条款到判决结果之确定均如此；而新类型的案件则因为法官没有经验和成例可循，如何判决也存在较大变数；此二者唯有指导性案例才能确定明确的审判标准，否则可能出现比较混乱的局面。“其他具有指导作用的案例”这一条件是防止挂一漏万而设的兜底条款，不具有分析意义。

总结而言，无论是“法律规定比较原则”还是“疑难复杂或者新类型的”，都指向法律适用不确定；也只有在此情形下，指导性案例才有存在必要，否则无异于画蛇添足。[6]笔者此处的结论与英美法系之判例法和大陆法系之司法惯例[7]产生的原因相契合。在英美法系，唯有成文法无明确规定时，法官才能创造判例法；而在大陆法系，司法惯例出现在需要法院填补成文法空白时。[8]法律适用之不确定可分为四种情况：第一，可以确定案件所适用的法律规则，但该规则的具体内容不明确；第二，案件所涉法律规则内容明确，但案件事实是否属于该规则调整的范围有疑义；第三，案件可适用的法律规则之数量超过一个；第四，法律对案件相关问题无直接规定，仅可采用原则进行裁判。指导性案例在这四种情况下各起何种作用需要进一步分析。

第一种情况之发生乃因为法律规则自身含义模糊，本属立法层面问题，但直接造成司法中的不确定性。在此情况下，指导性案例的作用是阐明法律规则的含义，以使之具有确定内容并可适用到案件之中。由于所适用的法律规则自身含义模糊，可作多种理解，因此，最终真正在审判中起作用的不是这个模糊的法律规则本身，而是指导性案例所确立的法律规则之含义。这就是说，法官表面上是在适用某法律规则，但实际决定判决结果的却是所参照的指导性案例。

第二种情形在现实中颇为常见，国家工作人员不出资而作为股东参与受其帮助的公司分红是否构成受贿便是一例。指导性案例此时的作用是确定案件事实是否应该受某法律规则的调整，一旦此具体审判标准得以确立，将对案件最终判决结果有决定性影响。

第三种情形亦不鲜见，某行为既违反合同法又触犯侵权责任法与某行为同时触犯多个罪名等均属此类。在此情形下，指导性案例可以明确所适用的具体规则，统一类似案件的裁量。鉴于可适用的法律规则超过一个，法官本在审判时有自由裁量权选用其中之一进行裁断，但指导性案例确定了一个唯一正确的结果，以此约束法官，避免判决结果差异过大。在此意义上，尽管法律条文是判决依据，但它之所以被选择是因为指导性案例之明确，因此，实质决定案件审判结果的也是指导性案例而非判决书所援引的法律条文。

第四种情形在民事裁判中时有发生，比如无具体条文可针对案件事实而只能适用公平原则的场合。在此情形下，原则的解释空间较大，指导性案例可以确定一个相对固定的裁判标准。法官在审判中遇到类似案件，可以在字面上援引某个原则作为依据，但具体裁判则依照指导性案例的内容进行。这就意味着，指导性案例而非法律原则在事实上决定案件的结果。

尽管应对上述四种情形的指导性案例之具体内容有所不同，或明确法条含义，或确定适用法条，或择一法律规则裁判，或根据某原则确定相对固定的标准，但有一点却是共同的，即，无论在哪种情形中，指导性案例都是法官判案时的真正依据，法律条文反而是一种间接依据。这就意味着，指导性案例才是实质上真正意义的法律。恰如凯尔森所言，“在判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者。”[9]一般而言，真正起作用的法律，不管是成文法，还是判例法，抑或习惯法，应该具有法律效力，否则就会名实不符，并进而影响法律实施的正常进行。因此，根据其在审判中所扮演的角色，指导性案例应该被赋予法律效力。然而，在中国当前语境中，主流观点却认为指导性案例不具有法律效力，它所考虑的显然不是指导性案例的实际作用。其背后的原因到底是什么？

[奥] 凯尔森

《法与国家的一般理论》

沈宗灵 译

中国大百科全书出版社1996年版

三、

指

导性案例法律效力被阻碍的瓶颈及突破途径

（一）拒绝赋予指导性案例法律效力的关键原因实为一理念瓶颈

在中国，只有成文法才有法律效力，案例不能有法律效力；如果案例具有法律效力，则违反宪法和法律所确立的立法体制，而立法体制是不可动摇的。[10]不可否认，该理念在宪法和立法法上有法条作为依据，但与此同时，众人皆忽视了不属于成文法的司法解释具有法律效力，也忘却了通过法律修改确立新立法体制的可能性。最高人民法院意图在不触及现行立法体制的情况下，通过案例指导制度解决实践中存在的类似案件判决差异过大的难题。要达到此目的，既需法官遵从指导性案例的判决理由，又不赋予指导性案例法律效力。此种设计是为了回避唯有成文法才具有法律效力之思维定势，而采取的迂回战略。从减弱推行案例指导制度阻力的角度考虑，此方式无可厚非。然而，指导性案例法律效力之名实分离亦由此产生，即一方面，指导性案例实际上对案件之判决具有约束力，另一方面，指导性案例又在名义上没有法律效力。指导性案例亦因此难逃被忽视的命运。要突破阻碍指导性案例具有法律效力的理念瓶颈，必须克服此名实分离问题，而要达此目的，唯有为指导性案例的法律效力正名。[11]一旦正名成功并以制度方式明确，指导性案例在名义和实际上都具有法律效力，法官在判决时应当援引以为依据，指导性案例被忽视的困境亦随之烟消云散。无可否认，非成文法不得有法律效力的理念在中国当前根深蒂固，要为指导性案例正名，当务之急便是突破此理念。

王先谦

《荀子集解》

中华书局1988年版

（二）赋予指导性案例法律效力之合法途径

以法律变动的层面为标准，赋予指导性案例法律效力有三种路径可供选择：第一种路径是修改宪法和立法法，即在我国《宪法》127条增加一款：最高人民法院公布的指导性案例具有法律效力，同时在我国《立法法》7条[12]增加一款：最高人民法院有权公布具有法律效力的指导性案例。第二种路径是修改《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，将原先的“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”修改为“最高人民法院解释法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，并公布为审判工作所需的指导性案例”。第三种路径是直接修改《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，在“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种司法解释之外，增加指导性案例为一种新的司法解释。在此三者中，第一种路径是在宪法和法律层面变更中国立法体制，这种做法未尝不可，但似乎大动干戈，若有更简单易行的方式，当采用后者；第二种路径相对于第一种显然更加便捷，但毕竟是全国人民代表大会常务委员会修改决议，也是立法层面的变动；第三种路径最为简便，最高人民法院自行扩充司法解释的类型，不涉及任何立法事务。比较三种路径，从简单可行的角度考虑，第三种路径是最佳选择。然而，人们可能会质疑，最高人民法院何以享有这种权力？这是下文着力解决的问题。

首先，最高人民法院直接赋予指导性案例法律效力并未超出其实际所享有的权限范围。按照全国人民代表大会常务委员会的授权，最高人民法院可以就法律在适用中的问题进行解释。如果从字面考虑，最高人民法院仅仅享有纯粹司法解释之权限。然而，仔细考察司法解释的具体内容，最高人民法院事实上在就某些具体司法问题进行立法，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》便是典型例证。作为被解释对象的《中华人民共和国政府信息公开条例》仅有32条第2款规定包括行政诉讼在内的救济方式，即“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，而与行政诉讼有关的具体问题并无规定。最高人民法院出台的对应司法解释——《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》却有13条之多，内容涉及政府信息公开行政诉讼之立案范围与驳回起诉的情形等多个方面。若本实事求是之精神，最高人民法院的这项规定应属于立法的范畴，因为其内容不是对一个法条的简单解释，而是构建了一套特别行政诉讼制度，明显超出解释的范畴。此处的例证虽然比较特殊，但各种司法解释所涉内容的广度与全国性成文法相类似，而且司法解释已经成为审判工作顺利进行的关键法律文件。以此推之，最高人民法院事实上享有一种关于司法的立法权。即便与英美法系法官之造法权力相比较，最高人民法院制定司法解释的权力亦有过之而无不及。这一点可以从司法解释和判例法的效力对比中发现：第一，司法解释针对法律适用之普遍情形，而判例法仅仅适用于与先例案件事实相类似的个案。第二，司法解释制定之后便具有普遍法律效力，法官在审判中直接适用，而判例法是否能够得到有效适用依赖于法官就案件事实部分进行的对比，唯有在法官认定前后案件事实相似时，先例才能得到适用。第三，若中国法官违反司法解释，其判决一般都会被上级法院推翻，而英美法系法官若违反某个应当遵循的先例，其判决未必被推翻。[13]这就是说，虽然人们认为中国属于成文法国家，法院没有立法权，只有审判权，但基于法律适用之需要，最高人民法院享有的制定司法解释的权力已经超越英美法系法官以判决造法的权力。只是在英美法系国家，司法中造法的主体是法官，而在中国，司法中造法的主体是最高人民法院。因此，赋予指导性案例以直接法律效力，不过是对最高人民法院已经行使的权力的一种确认，并未超越最高人民法院实际权限范围。

其次，从法律效力自上而下传递的原理考虑，最高人民法院也有权赋予指导性案例法律效力。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”在现代法律体系中，法律文件之效力判定在于是否有上位法为依据。全国人民代表大会常务委员会的决议只要符合宪法和上位法，便具有效力。我国《宪法》和《人民法院组织法》都规定最高人民法院有监督审判工作的权力，而《宪法》亦规定全国人民代表大会常务委员会有监督法律实施的权力，因此，全国人民代表大会常务委员会既有制定《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的合法权限，而该决议的具体内容亦符合宪法和法律的规定。既然全国人民代表大会常务委员会以合法有效的方式赋予最高人民法院制定司法解释的权力，那么据此而产生的司法解释便具有法律效力。由于最高人民法院被授权制定司法解释，而全国人民代表大会常务委员会又未具体规定司法解释的具体细节，因此，最高人民法院有权确定司法解释的类型。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。从字面意思看，司法解释的形式不包括指导性案例。然而，由于最高人民法院有权决定司法解释的具体类型，它可以修改关于司法解释工作的规定，将指导性案例规定为新的司法解释类别。到此为止，指导性案例可以在合法框架内被赋予法律效力。

或许有人认为，在大陆法系国家，司法惯例作为一种仅具有事实上效力的法律渊源，虽无明确法律效力，但却在审判中起到相应作用，中国完全应该模仿。笔者对此不敢苟同。中国现代法律为舶来品，以大陆法系为样板，这本无可厚非，毕竟成功的经验确实值得借鉴。然而，绝非西方法律中的一切中国都应该模仿，需要分清楚哪些内容值得借鉴，哪些方面应该避免。大陆法系的司法惯例存在名实分离的问题，这些国家受限于所谓成文法模式而转向发展这种没有明确地位的准判例。[14]这本身绝非优点，实为受制于历史包袱，不得已而为之的结果。在法律适用中，法律体系越明确越好，若法律不明确，轻则降低可适用性，重则法将不法。就大陆法系的司法惯例而论，其明确性不如直接规定判例具有法律效力的模式。对中国当前而言，最佳途径不是邯郸学步，跟着大陆法系亦步亦趋，乃至模仿其缺陷，而是遵照司法运作的基本规律，结合中国实际需要，创造性地赋予指导性案例以法律效力，一劳永逸地解决单纯依靠成文法进行审判所带来的司法困境。

➤本文系“指导性案例”专题第4期

➤原文载《法学》(2014年09期)

➤感谢陆幸福老师授权

法律思想 往期推荐

 黑格尔法哲学 

更多专题 关注我们

→法思百期推送精选：Vol 101.2【法思】百期特辑

法律思想｜中国政法大学法理学研究所

微信ID：lawthinkers

邮箱：[e-mail]

法律思想，每周一三五19:00为您推送